Permessi legge 104/92: la legge non prevede che gli altri familiari dichiarino di non poter assistere il disabile

Francesco – Ho effettuato richiesta di fruire dei 3 gg. al mese come figlio in grado di  assistere mia madre con handicap grave. Ho presentato il certificato medico e  mi chiedo se sia legittimo che con la nuova legge 104/92 il Dirigente mi chieda di dimostrare che all’interno del nucleo familiare di mia madre ci sia qualche altro figlio o parente che si possa prendere cura di lei. Possibile che il malato non possa decidere da chi farsi assistere?Gradire la normativa da mostrare al Dirigente.

Paolo Pizzo  – Gentilissimo Francesco,

non è a mio parere legittimo e ciò non è conforme alla normativa.

Motivo la risposta.

Intanto è utile una premessa:

Il vincolo di poter fruire dei benefici solo se i  parenti  sono mancanti o hanno patologie invalidanti è previsto solo per il congedo biennale e non per i 3 giorni di permesso.

Infatti, la circolare della Funzione Pubblica n. 1/2012, in riferimento al congedo biennale recita:

“Con il recente intervento normativo è stato individuato un elenco di persone legittimate alla fruizione del congedo, stabilendo un ordine di priorità e prevedendo in particolare che esso spetta ai seguenti soggetti:

1) coniuge convivente della persona in situazione di handicap grave;
2) padre o madre, anche adottivi o affidatari, della persona in situazione di handicap grave, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;
3) uno dei figli conviventi della persona in situazione di handicap grave, nel caso in cui il coniuge convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti. Si segnala che la possibilità di concedere il beneficio ai figli conviventi si verifica nel caso in cui tutti i soggetti menzionati (coniuge convivente ed entrambi i genitori) si trovino in una delle descritte situazioni (mancanza, decesso, patologie invalidanti);
4) uno dei fratelli o sorelle conviventi nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi della persona in situazione di handicap grave siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti. Anche in tale ipotesi, la possibilità di concedere il beneficio ai fratelli conviventi si verifica solo nel caso in cui tutti i soggetti menzionati (coniuge convivente, entrambi i genitori e tutti i figli conviventi) si trovino in una delle descritte situazioni (mancanza, decesso, patologie invalidanti).

Per quanto riguarda i concetti di “mancanza” e “patologie invalidanti” si rinvia alle indicazioni fornite nella citata Circolare n. 13 (par. 2).

A fronte di alcune richieste di parere sul punto, si aggiunge che, poiché l’ordine dei soggetti possibili beneficiari è stato indicato direttamente ed espressamente dalla legge, la quale ha pure stabilito le condizioni in cui si può “scorrere” in favore del legittimato di ordine successivo, tale ordine non si ritiene derogabile. Pertanto, per l’individuazione dei legittimati non pare possibile accogliere dichiarazioni di rinuncia alla fruizione al fine di far “scattare” la legittimazione del soggetto successivo, né dare rilievo a situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente considerate nella norma (come, ad esempio, la circostanza che il coniuge convivente sia lavoratore autonomo o imprenditore).”

Tale “scorrimento” non è invece previsto per i 3 gg. di permesso mensili. Anzi, la nuova normativa (legge 183/2010 e D.Lvo 119/2011) per questi ultimi introduce il concetto di “referente unico” ovvero di unico soggetto che si occupa del disabile. Né nella legge né nelle circolari esplicative è indicato uno “scorrimento” di parentela oppure la necessità di motivare il perché gli altri parenti non possano assistere il disabile.

Giova oltretutto ricordare che ai fini del diritto di fruire dei permessi sono stati eliminati dalla legge i requisiti e i concetti di convivenza, della continuità e dell’esclusività.

Già la Circolare INPS n.90/2007 riportava un’interessante casistica di sentenze sull’argomento e cambiava così un suo precedente orientamento in materia:

La circolare recita testualmente:

“La Corte di Cassazione Sezione Lavoro con la sentenza n.7701 del 16.05.2003, ha censurato l’interpretazione dell’art. 33 della legge 104/92 sostenuta da questo Istituto, che la presenza in famiglia di altra persona che sia tenuta o possa provvedere all’assistenza del parente con disabilità in situazione di gravità esclude il diritto ai tre permessi mensili retribuiti ed ha affermato il seguente principio:

“non par esservi dubbio che lo spirito della legge sia quello di non lasciare il minore gravemente handicappato in balia di se stesso neanche momentaneamente e privo di affetto ad opera di chi lo possa assistere convenientemente anche dal punto di vista materiale. Se questo è lo scopo della legge, ove tale convenienza non sia raggiunta, come non è raggiunta ove il congiunto non lavoratore debba provvedere da solo all’incombenza, un’interpretazione conforme agli scopi della legge pretende che un’altra persona possa sostituire almeno momentaneamente l’avente diritto originario. Orbene, se questa seconda persona è un lavoratore appare ovvio e necessario che possa godere di brevi permessi retribuiti”.

La stessa Corte, con la sentenza n.13481 del 20.07.2004, ha poi confermato il proprio precedente orientamento, ulteriormente specificando che:

“essendo presupposto del diritto la circostanza che il portatore di handicap non sia ricoverato a tempo pieno, è presumibile che, durante l’orario di lavoro di chi presta l’assistenza e può fruire  dei permessi, all’assistenza provveda altra persona presente in famiglia ed è ragionevole il bisogno di questa di fruire di tre giorni di libertà, coincidenti con la fruizione dei permessi retribuiti del lavoratore. Il criterio è analogo a quello previsto per i genitori di portatori di handicap, regolato nel medesimo articolo, per i quali la circostanza che uno di essi non lavori, e quindi possa prestare assistenza, non esclude il diritto ai permessi retribuiti. Si deve concludere che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza”.

Anche la giustizia amministrativa era pervenuta ad analoghe conclusioni.

Il Consiglio di Stato, infatti, pronunciandosi circa l’applicabilità ad un docente di una scuola pubblica dell’articolo 33 comma 5 della legge 104/92, con sentenza del 19.01.1998, n.394/97 della propria Terza Sezione, aveva affermato che non si può negare il beneficio allorché sussista il presupposto dell’effettiva assistenza continuativa da parte del lavoratore medesimo sulla considerazione che il rapporto possa essere instaurato da altri familiari. Nella stessa sentenza il Consiglio di stato ha evidenziato che il beneficio in questione non è subordinato alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il portatore di handicap.

Giova, infine, sottolineare che anche la Corte Costituzionale, nella sentenza n.325/1996 aveva posto in evidenza la ratio della legge nel suo insieme: superare o contribuire a far superare i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e nell’esercizio di diritti costituzionalmente protetti. Nella stessa sentenza, il giudice delle leggi aveva anche sottolineato come non debba corrersi il rischio opposto, cioè, il dare alla norma un rilievo eccessivo, perché non è immaginabile che l’assistenza al disabile si fondi esclusivamente su quella familiare.

In base a tale orientamento giurisprudenziale ormai consolidato appare improcrastinabile che l’Istituto riveda le precedenti indicazioni fornite alle strutture territoriali in merito alla concessione dei benefici previsti dai commi 2 e 3 dell’articolo 33 della legge n.104/92, ispirandosi ai seguenti nuovi criteri:

1.    che a nulla rilevi che nell’ambito del nucleo familiare della persona con disabilità in situazione di gravità si trovino conviventi familiari non lavoratori idonei a fornire l’aiuto necessario;

2.    che la persona con disabilità in situazione di gravità  – ovvero il suo amministratore di sostegno ovvero il suo tutore legale – possa liberamente effettuare la scelta su chi, all’interno della stessa famiglia, debba prestare l’assistenza prevista dai termini di legge;

[…]”

Nonostante qualcuno obietti che per il pubblico impiego le circolari della Funzione Pubblica non riportino le stesse precisazioni che riporta l’INPS per il settore privato, noi ricordiamo che in nessun passo della legge e né nelle stesse circolari della Funzione Pubblica si rinviene come requisito essenziale ai fini della fruizione dei permessi l’obbligo di produrre una dichiarazione/documentazione di altri parenti che dimostri che non si possano occupare del soggetto disabile. D’altronde ciò non sarebbe possibile alla luce di tutte le sentenze che si sono pronunciate sull’argomento.

Infatti, gli unici elementi che la Funzione Pubblica mette in rilievo come requisiti sono:

  • che il familiare non è ricoverato a tempo pieno
  • che l’interessato presta assistenza nei confronti del disabile per il quale sono chieste le agevolazioni;
  • che l’interessato è consapevole che le agevolazioni sono uno strumento di assistenza del disabile e, pertanto, il riconoscimento delle agevolazioni stesse comporta la conferma dell’impegno – morale oltre che giuridico – a prestare effettivamente la propria opera di assistenza;
  • che l’interessato è consapevole che la possibilità di fruire delle agevolazioni comporta un onere per l’amministrazione e un impegno di spesa pubblica che lo Stato e la collettività sopportano solo per l’effettiva tutela dei disabile;
  • che l’interessato si impegna a comunicare tempestivamente ogni variazione della situazione di fatto e di diritto da cui consegua la perdita della legittimazione alle agevolazioni;
  • che l’interessato si impegna ad aggiornare la documentazione prodotta a supporto dell’istanza quando ciò si renda necessario, anche a seguito di richiesta dell’amministrazione.
  • L’amministrazione che riceve l’istanza di fruizione delle agevolazioni da parte del dipendente interessato deve verificare l’adeguatezza e correttezza della documentazione presentata, chiedendone, se del caso, l’integrazione.

Relativamente alla verifica della sussistenza dei presupposti di legge, il datore di lavoro si deve limitare ad un controllo sulla correttezza formale della domanda, non avendo alcuna discrezionalità , ma dovendosi limitare soltanto alla mera verifica della sussistenza dei requisiti e delle condizioni prescritti dalla legge.

In conclusione, ai fini della fruizione dei permessi non devi dimostrare che altri familiari non possano assistere il disabile e il Dirigente potrebbe commettere un abuso nel momento in cui richiede dichiarazioni non espressamente previste dalla legge.

Posted on by nella categoria Permessi e aspettative
Versione stampabile
ads ads