Legge 104/92: Il Dirigente non può negare i 3 giorni di permesso al “referente unico”

Caterina – Assisto mio padre invalido totale,ho presentato al DS la richiesta di beneficiare della legge 104 per usufruire dei permessi retribuiti per assistenza familiare certificando che gli altri miei due fratelli sono impossibilitati nel prestare assistenza. Il DS non ha accolto la mia richiesta perche uno dei miei fratelli è in mobilità ordinaria. Mio fratello non è quasi mai presente perché segue i figli fuori sede. Sarebbe gradito un suo parere.

Paolo Pizzo – Gentilissima Caterina,

io non condivido l’operato del dirigente.

C’è infatti da dire che a mio avviso c’è una distinzione da fare tra la richiesta/fruizione dei permessi e ciò che poi invece si deve autocertificare per fruire dei benefici per le precedenze o per il trasferimento nelle operazioni di mobilità del personale a tempo indeterminato.

Il caso di cui al quesito è inerente alla fruizione dei permessi.

Allora sfido chiunque a trovare nella legge 104/92, soprattutto ora novellata dalla legge 183/2010 e dal D.Lvo 119/2011, un solo passo in cui è indicato, anche indirettamente, che per fruire dei 3 gg. al mese bisogna produrre delle autocertificazioni degli altri familiari in cui deve essere indicato l’impossibilità di assistere il disabile e che queste eventuali loro motivazioni possano essere valutate dal dirigente.

Dov’è scritto nella legge? E’ questa la domanda che ci dobbiamo porre e che dovremmo porre al dirigente.

Non bisogna infatti confondere la richiesta dei 3 giorni al mese con il congedo biennale.

Solo per quest’ultimo è previsto il vincolo di poter fruire dei benefici solo se i  parenti  sono mancanti o hanno patologie invalidanti (e il tutto deve essere dimostrato).

Non solo, ma abbiamo anche avuto modo di dire in altre risposte come la nuova legge introduce il concetto di “referente unico” ovvero di unico soggetto che si occupa del disabile.

Pertanto, né nella legge né nelle circolari esplicative è indicato uno “scorrimento” di parentela oppure la necessità di motivare il perché gli altri parenti non possano assistere il disabile.

Giova oltretutto ricordare che ai fini del diritto di fruire dei permessi sono stati eliminati dalla legge i requisiti e i concetti di convivenza, della continuità e dell’esclusività.

Già la Circolare INPS n.90/2007 riportava un’interessante casistica di sentenze sull’argomento e cambiava così un suo precedente orientamento in materia:

La circolare recita testualmente:

“La Corte di Cassazione Sezione Lavoro con la sentenza n.7701 del 16.05.2003, ha censurato l’interpretazione dell’art. 33 della legge 104/92 sostenuta da questo Istituto, che la presenza in famiglia di altra persona che sia tenuta o possa provvedere all’assistenza del parente con disabilità in situazione di gravità esclude il diritto ai tre permessi mensili retribuiti ed ha affermato il seguente principio:

“non par esservi dubbio che lo spirito della legge sia quello di non lasciare il minore gravemente handicappato in balia di se stesso neanche momentaneamente e privo di affetto ad opera di chi lo possa assistere convenientemente anche dal punto di vista materiale. Se questo è lo scopo della legge, ove tale convenienza non sia raggiunta, come non è raggiunta ove il congiunto non lavoratore debba provvedere da solo all’incombenza, un’interpretazione conforme agli scopi della legge pretende che un’altra persona possa sostituire almeno momentaneamente l’avente diritto originario. Orbene, se questa seconda persona è un lavoratore appare ovvio e necessario che possa godere di brevi permessi retribuiti”.

La stessa Corte, con la sentenza n.13481 del 20.07.2004, ha poi confermato il proprio precedente orientamento, ulteriormente specificando che:

“essendo presupposto del diritto la circostanza che il portatore di handicap non sia ricoverato a tempo pieno, è presumibile che, durante l’orario di lavoro di chi presta l’assistenza e può fruire  dei permessi, all’assistenza provveda altra persona presente in famiglia ed è ragionevole il bisogno di questa di fruire di tre giorni di libertà, coincidenti con la fruizione dei permessi retribuiti del lavoratore. Il criterio è analogo a quello previsto per i genitori di portatori di handicap, regolato nel medesimo articolo, per i quali la circostanza che uno di essi non lavori, e quindi possa prestare assistenza, non esclude il diritto ai permessi retribuiti. Si deve concludere che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza”.

Anche la giustizia amministrativa era pervenuta ad analoghe conclusioni.

Il Consiglio di Stato, infatti, pronunciandosi circa l’applicabilità ad un docente di una scuola pubblica dell’articolo 33 comma 5 della legge 104/92, con sentenza del 19.01.1998, n.394/97 della propria Terza Sezione, aveva affermato che non si può negare il beneficio allorché sussista il presupposto dell’effettiva assistenza continuativa da parte del lavoratore medesimo sulla considerazione che il rapporto possa essere instaurato da altri familiari. Nella stessa sentenza il Consiglio di stato ha evidenziato che il beneficio in questione non è subordinato alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il portatore di handicap.

Giova, infine, sottolineare che anche la Corte Costituzionale, nella sentenza n.325/1996 aveva posto in evidenza la ratio della legge nel suo insieme: superare o contribuire a far superare i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e nell’esercizio di diritti costituzionalmente protetti. Nella stessa sentenza, il giudice delle leggi aveva anche sottolineato come non debba corrersi il rischio opposto, cioè, il dare alla norma un rilievo eccessivo, perché non è immaginabile che l’assistenza al disabile si fondi esclusivamente su quella familiare.

In base a tale orientamento giurisprudenziale ormai consolidato appare improcrastinabile che l’Istituto riveda le precedenti indicazioni fornite alle strutture territoriali in merito alla concessione dei benefici previsti dai commi 2 e 3 dell’articolo 33 della legge n.104/92, ispirandosi ai seguenti nuovi criteri:

1.    che a nulla rilevi che nell’ambito del nucleo familiare della persona con disabilità in situazione di gravità si trovino conviventi familiari non lavoratori idonei a fornire l’aiuto necessario;

2.    che la persona con disabilità in situazione di gravità  – ovvero il suo amministratore di sostegno ovvero il suo tutore legale – possa liberamente effettuare la scelta su chi, all’interno della stessa famiglia, debba prestare l’assistenza prevista dai termini di legge;

[…]”

Nonostante qualcuno obietti che per il pubblico impiego le circolari della Funzione Pubblica non riportino le stesse precisazioni che riporta l’INPS per il settore privato, noi ribadiamo ancora una volta che in nessun passo della legge e né nelle stesse circolari della Funzione Pubblica si rinviene come requisito essenziale ai fini della fruizione dei permessi l’obbligo di produrre una dichiarazione/documentazione di altri parenti che dimostri che non si possano occupare del soggetto disabile. D’altronde ciò non sarebbe possibile alla luce di tutte le sentenze che si sono pronunciate sull’argomento.

Infatti, gli unici elementi che la Funzione Pubblica mette in rilievo come requisiti sono:

  • che il familiare non è ricoverato a tempo pieno
  • che l’interessato presta assistenza nei confronti del disabile per il quale sono chieste le agevolazioni;
  • che l’interessato è consapevole che le agevolazioni sono uno strumento di assistenza del disabile e, pertanto, il riconoscimento delle agevolazioni stesse comporta la conferma dell’impegno – morale oltre che giuridico – a prestare effettivamente la propria opera di assistenza;
  • che l’interessato è consapevole che la possibilità di fruire delle agevolazioni comporta un onere per l’amministrazione e un impegno di spesa pubblica che lo Stato e la collettività sopportano solo per l’effettiva tutela dei disabile;
  • che l’interessato si impegna a comunicare tempestivamente ogni variazione della situazione di fatto e di diritto da cui consegua la perdita della legittimazione alle agevolazioni;
  • che l’interessato si impegna ad aggiornare la documentazione prodotta a supporto dell’istanza quando ciò si renda necessario, anche a seguito di richiesta dell’amministrazione.
  • L’amministrazione che riceve l’istanza di fruizione delle agevolazioni da parte del dipendente interessato deve verificare l’adeguatezza e correttezza della documentazione presentata, chiedendone, se del caso, l’integrazione.

Relativamente alla verifica della sussistenza dei presupposti di legge, il datore di lavoro si deve limitare ad un controllo sulla correttezza formale della domanda, non avendo alcuna discrezionalità , ma dovendosi limitare soltanto alla mera verifica della sussistenza dei requisiti e delle condizioni prescritti dalla legge.

In conclusione, il mio consiglio è quello di chiedere per iscritto al Dirigente la motivazione del diniego che dovrà essere a sua volta per iscritto e argomentata con i riferimenti di legge.

A mio avviso quando si tratta della sola fruizione dei 3 gg. al mese non esistono riferimenti di legge che possono opporsi alla tua richiesta (do ovviamente per scontato che tu abbia presentato la certificazione di handicap grave, art. 3 comma 3, dell’assistito).

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