Permessi Legge 104/92: il dipendente non deve dimostrare che gli altri familiari siano impossibilitati ad assistere il disabile

Salvatore – Sono un dipendente del comparto scuola,vi scrivo per avere informazione sui permessi L.104, nel mio caso posso dire che la persona disabile in questione e’ mia suocera che vive con me e mia moglie che e’ casalinga quindi una non lavoratrice e proprio per questo motivo che il mio dirigente ha rifiutato di concedermi i permessi della legge in questione. A questo punto io vi chiedo se posso avere dei chiarimenti  in merito a tutto questo.

Paolo Pizzo – Gentilissimo Salvatore,

nella legge 104/92, novellata dalla legge n. 183/2010 e dal D.Lvo 119/2011, non è indicato che per fruire dei 3 gg. al mese l’interessato debba produrre a corredo della richiesta le autocertificazioni degli altri familiari nelle quali deve essere indicata l’impossibilità di assistere il disabile, e che queste eventuali loro motivazioni possano essere valutate dall’Amministrazione.

Inoltre la nuova legge introduce il concetto di “referente unico” che si identifica con colui che beneficia dei permessi mensili per tutti i mesi di assistenza alla persona con handicap grave con esclusione, quindi, di altri eventuali soggetti (Ministero del lavoro, interpello del 17 giugno 2011, n. 24).

In base alla legge, quindi, viene individuato un unico referente per ciascun disabile, trattandosi del soggetto che assume “il ruolo e la connessa responsabilità di porsi quale punto di riferimento della gestione generale dell’intervento, assicurandone il coordinamento e curando la costante verifica della rispondenza ai bisogni dell’assistito”(Consiglio di Stato – parere n. 5078 del 2008).

Pertanto, né nella legge né nelle circolari esplicative è indicato uno “scorrimento” di parentela oppure la necessità di motivare la ragione per cui gli altri parenti non possano assistere il disabile.

Giova oltretutto ricordare che ai fini del diritto di fruire dei permessi sono stati eliminati dalla legge i requisiti e i concetti di convivenza, della continuità e dell’esclusività.

  • Nel parere n. 13/2008 (parere ormai superato nella parte relativa ai requisiti della continuità ed esclusività) il Dipartimento della Funzione Pubblica affermava:

 si ritiene che la circostanza che tra i parenti del disabile vi siano altri soggetti che possono prestare assistenza non esclude la fruizione dell’agevolazione da parte del lavoratore se questi non chiedono o fruiscono dei permessi (eventualmente perché non impiegati). In tale ottica si menziona l’orientamento della Corte di Cassazione, sez. lav., nella decisione 20 luglio 2004, n. 13481: Si deve concludere che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza”.

Tuttavia, a parere dello scrivente l’assistenza va intesa nel senso che il dipendente richiedente i permessi deve essere l’unico lavoratore (soggetto legittimato in base alla normativa specifica) che presta l’assistenza al soggetto disabile, vale a dire che non vi sono altri lavoratori prestanti assistenza che fruiscono di questi permessi per quel soggetto, in linea con l’avviso già espresso dall’INPS (circolare n. 133 del 17 luglio 2000) e dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale (prot. n. 25/I/0003003 del 28 agosto 2006).”

  • La Circolare INPS n. 90/2007 riporta un’interessante casistica di sentenze sull’argomento e cambia così un suo precedente orientamento in materia.

La circolare recita testualmente:

“La Corte di Cassazione Sezione Lavoro con la sentenza n.7701 del 16.05.2003, ha censurato l’interpretazione dell’art. 33 della legge 104/92 sostenuta da questo Istituto, che la presenza in famiglia di altra persona che sia tenuta o possa provvedere all’assistenza del parente con disabilità in situazione di gravità esclude il diritto ai tre permessi mensili retribuiti ed ha affermato il seguente principio:

“non par esservi dubbio che lo spirito della legge sia quello di non lasciare il minore gravemente handicappato in balia di se stesso neanche momentaneamente e privo di affetto ad opera di chi lo possa assistere convenientemente anche dal punto di vista materiale. Se questo è lo scopo della legge, ove tale convenienza non sia raggiunta, come non è raggiunta ove il congiunto non lavoratore debba provvedere da solo all’incombenza, un’interpretazione conforme agli scopi della legge pretende che un’altra persona possa sostituire almeno momentaneamente l’avente diritto originario. Orbene, se questa seconda persona è un lavoratore appare ovvio e necessario che possa godere di brevi permessi retribuiti”.

La stessa Corte, con la sentenza n.13481 del 20.07.2004, ha poi confermato il proprio precedente orientamento, ulteriormente specificando che:

“essendo presupposto del diritto la circostanza che il portatore di handicap non sia ricoverato a tempo pieno, è presumibile che, durante l’orario di lavoro di chi presta l’assistenza e può fruire  dei permessi, all’assistenza provveda altra persona presente in famiglia ed è ragionevole il bisogno di questa di fruire di tre giorni di libertà, coincidenti con la fruizione dei permessi retribuiti del lavoratore. Il criterio è analogo a quello previsto per i genitori di portatori di handicap, regolato nel medesimo articolo, per i quali la circostanza che uno di essi non lavori, e quindi possa prestare assistenza, non esclude il diritto ai permessi retribuiti. Si deve concludere che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza”.

Anche la giustizia amministrativa era pervenuta ad analoghe conclusioni.

Il Consiglio di Stato, infatti, pronunciandosi circa l’applicabilità ad un docente di una scuola pubblica dell’articolo 33 comma 5 della legge 104/92, con sentenza del 19.01.1998, n.394/97 della propria Terza Sezione, aveva affermato che non si può negare il beneficio allorché sussista il presupposto dell’effettiva assistenza continuativa da parte del lavoratore medesimo sulla considerazione che il rapporto possa essere instaurato da altri familiari. Nella stessa sentenza il Consiglio di stato ha evidenziato che il beneficio in questione non è subordinato alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il portatore di handicap.

Giova, infine, sottolineare che anche la Corte Costituzionale, nella sentenza n.325/1996 aveva posto in evidenza la ratio della legge nel suo insieme: superare o contribuire a far superare i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e nell’esercizio di diritti costituzionalmente protetti. Nella stessa sentenza, il giudice delle leggi aveva anche sottolineato come non debba corrersi il rischio opposto, cioè, il dare alla norma un rilievo eccessivo, perché non è immaginabile che l’assistenza al disabile si fondi esclusivamente su quella familiare.

In base a tale orientamento giurisprudenziale ormai consolidato appare improcrastinabile che l’Istituto riveda le precedenti indicazioni fornite alle strutture territoriali in merito alla concessione dei benefici previsti dai commi 2 e 3 dell’articolo 33 della legge n.104/92, ispirandosi ai seguenti nuovi criteri:

  1. che a nulla rilevi che nell’ambito del nucleo familiare della persona con disabilità in situazione di gravità si trovino conviventi familiari non lavoratori idonei a fornire l’aiuto necessario ;
  2. che la persona con disabilità in situazione di gravità  – ovvero il suo amministratore di sostegno ovvero il suo tutore legale – possa liberamente effettuare la scelta su chi, all’interno della stessa famiglia, debba prestare l’assistenza prevista dai termini di legge;
  3. che tale assistenza non debba essere necessariamente quotidiana, purché assuma i caratteri della sistematicità e dell’adeguatezza rispetto alle concrete esigenze della persona con disabilità in situazione di gravità;
  4. che i benefici previsti dai commi 2 e 3 si debbano riconoscere altresì a quei lavoratori che – pur risiedendo o lavorando in luoghi anche distanti da quello in cui risiede di fatto la persona con disabilità in situazione di gravità  (come, per esempio, nel caso del personale di volo delle linee aeree,  del personale viaggiante delle ferrovie o dei marittimi) – offrano allo stesso un’assistenza sistematica ed adeguata, stante impregiudicato il potere organizzativo del datore di lavoro, non attenendo la fruizione dei benefici de quo all’esercizio di un diritto potestativo del lavoratore.
  5. che, per esplicita previsione legislativa, non dia titolo ai benefici il solo caso del ricovero a tempo pieno, per ciò intendendosi il ricovero per le intere ventiquattro ore;
  6. che l’accettazione da parte del portatore di handicap in situazione di gravità dell’assistenza offerta dal familiare possa rientrare tra le fattispecie previste dal T.U. n.445/2000 sulla documentazione amministrativa per la cui prova è ammessa dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà;
  7. che rimanga impregiudicato il diritto/dovere della Pubblica Amministrazione di verificare sia la veridicità della dichiarazione di cui sopra e di quanto dichiarato dal lavoratore nel modello di domanda sia, in caso di disabilità in situazione di gravità “temporaneamente concesso” dalla Commissione medica ex art. 4 della medesima legge 104/92, il permanere del diritto a fruire i suddetti benefici in capo al lavoratore che ne abbia richiesto l’attribuzione.
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