Permessi legge 104/92: il dipendente richiedente i permessi non deve dimostrare che gli altri familiari sono impossibilitati ad assistere il disabile

Paola – Buonasera e grazie per il vostro servizio. ho presentato alla scuola la documentazione per assistere mia madre (L104 art 3 comma3) con le relative autocertificazioni di mio padre e mio fratello, impossibilitati ad assisterla in quanto svolgono attività di libero professionisti. Il direttore amministrativo della mia scuola sostiene che la libera professione ha una flessibilità oraria maggiore di un dipendente della scuola e quindi deve svolgere assistenza in maniera prioritaria. Non posso avvalermi pertanto di tale diritto in caso di necessità? Vi ringrazio se vorrete rispondere per un’esigenza impellente.

Paolo Pizzo – Gentilissima Paola,

si precisa che solo per i docenti di ruolo all’interno delle operazioni di mobilità  (ai fini della precedenza o dell’esclusione dalla graduatoria interna di istituto) e per la precedenza della sede per i docenti precari (da indicare nell’apposito modello delle GAE), se il figlio che assiste il genitore disabile non è l’unico convivente con lo stesso familiare deve presentare le relative autocertificazioni degli altri familiari (altro genitore e fratello/sorella) atte a dimostrare che non possano assistere il genitore.

Questo perché lo prevedono un CCNI 2014 per la mobilità, e un D.M. per le graduatorie ad esaurimento.

Ma ai soli fini della fruizione dei 3 giorni al mese non esiste nulla di ciò che è indicato nel quesito.

Bisognerebbe infatti chiedere al DSGA della tua scuola in quale passo della legge 104/92 o delle circolari della Funzione Pubblica è indicato questo obbligo del dipendente di dimostrare che gli altri familiari non possano assistere il disabile.

E’ quindi utile ricordare che la nuova legge 104/92 (legge n. 183/2010 e dal D.Lvo 119/2011) introduce il concetto di “referente unico” che si identifica con colui che beneficia dei permessi mensili per tutti i mesi di assistenza alla persona con handicap grave con esclusione, quindi, di altri eventuali soggetti (Ministero del lavoro, interpello del 17 giugno 2011, n. 24).

In base alla legge, quindi, viene individuato un unico referente per ciascun disabile, trattandosi del soggetto che assume “il ruolo e la connessa responsabilità di porsi quale punto di riferimento della gestione generale dell’intervento, assicurandone il coordinamento e curando la costante verifica della rispondenza ai bisogni dell’assistito”(Consiglio di Stato – parere n. 5078 del 2008).

Pertanto, né nella legge né nelle circolari esplicative è indicato uno “scorrimento” di parentela oppure la necessità di motivare la ragione per cui gli altri parenti non possano assistere il disabile.

Giova oltresì ricordare che ai fini del diritto di fruire dei permessi sono stati eliminati dalla legge i requisiti e i concetti di convivenza, della continuità e dell’esclusività.

  • Nel parere n. 13/2008 (parere ormai superato nella parte relativa ai requisiti della continuità ed esclusività) il Dipartimento della Funzione Pubblica affermava:

 si ritiene che la circostanza che tra i parenti del disabile vi siano altri soggetti che possono prestare assistenza non esclude la fruizione dell’agevolazione da parte del lavoratore se questi non chiedono o fruiscono dei permessi (eventualmente perché non impiegati). In tale ottica si menziona l’orientamento della Corte di Cassazione, sez. lav., nella decisione 20 luglio 2004, n. 13481: ”Si deve concludere che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza”.

Tuttavia, a parere dello scrivente l’assistenza va intesa nel senso che il dipendente richiedente i permessi deve essere l’unico lavoratore (soggetto legittimato in base alla normativa specifica) che presta l’assistenza al soggetto disabile, vale a dire che non vi sono altri lavoratori prestanti assistenza che fruiscono di questi permessi per quel soggetto, in linea con l’avviso già espresso dall’INPS (circolare n. 133 del 17 luglio 2000) e dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale (prot. n. 25/I/0003003 del 28 agosto 2006).”

Aggiungiamo:

La stessa Corte, con la sentenza n.13481 del 20.07.2004, ha poi confermato il proprio precedente orientamento, ulteriormente specificando che:

“essendo presupposto del diritto la circostanza che il portatore di handicap non sia ricoverato a tempo pieno, è presumibile che, durante l’orario di lavoro di chi presta l’assistenza e può fruire  dei permessi, all’assistenza provveda altra persona presente in famiglia ed è ragionevole il bisogno di questa di fruire di tre giorni di libertà, coincidenti con la fruizione dei permessi retribuiti del lavoratore. Il criterio è analogo a quello previsto per i genitori di portatori di handicap, regolato nel medesimo articolo, per i quali la circostanza che uno di essi non lavori, e quindi possa prestare assistenza, non esclude il diritto ai permessi retribuiti. Si deve concludere che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza”.

Il Consiglio di Stato pronunciandosi circa l’applicabilità ad un docente di una scuola pubblica dell’articolo 33 comma 5 della legge 104/92, con sentenza del 19.01.1998, n.394/97 della propria Terza Sezione, aveva affermato che non si può negare il beneficio allorché sussista il presupposto dell’effettiva assistenza continuativa da parte del lavoratore medesimo sulla considerazione che il rapporto possa essere instaurato da altri familiari. Nella stessa sentenza il Consiglio di stato ha evidenziato che il beneficio in questione non è subordinato alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il portatore di handicap.

La Circolare INPS n. 90/2007 afferma chiaramente, dopo aver recepito gli orientamenti giurisprudenziali sopra richiamati:

  1. che a nulla rilevi che nell’ambito del nucleo familiare della persona con disabilità in situazione di gravità si trovino conviventi familiari non lavoratori idonei a fornire l’aiuto necessario ;
  2. che la persona con disabilità in situazione di gravità  – ovvero il suo amministratore di sostegno ovvero il suo tutore legale – possa liberamente effettuare la scelta su chi, all’interno della stessa famiglia, debba prestare l’assistenza prevista dai termini di legge.

Ti invito pertanto a far leggere questa risposta alla tua scuola in modo da potergli essere d’aiuto e rassicurarli sul fatto che i permessi possono essere attribuiti anche in assenza delle autocertificazioni degli altri familiari (autodichiarazioni che ti invito a ritirare).

 

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