Concessione del congedo biennale. Chiarimenti per il Dirigente

Dirigente scolastico – Si richiede la vostra consulenza in merito al congedo straordinario ex art. 42 del D.lgs. 151/2001 richiesto da una docente nel cui nucleo familiare sono presenti due persone disabili in situazione di gravità, conviventi, e precisamente Suocera e Cognato. Entrambi sono già assistiti in maniera continuativa ed esclusiva dalla docente che beneficia dei permessi mensili (ex art. 33 legge 104/92). Le due persone disabili hanno dichiarato, inoltre, di voler essere assistiti dalla docente (Circolare INPS n. 90 del 23/05/2007). Il marito della docente, figlio e fratello delle due persone disabili, non ha fatto richiesta del congedo. Si chiede pertanto, considerata la presenza di 2 conviventi disabili in situazione di gravità, con affinità di primo e di secondo grado, se la docente può usufruire del congedo straordinario ex art. 42 del D.lgs. 151/2001?

Paolo Pizzo – Gentile Dirigente,

Il comma 5 del novellato d.lgs. n. 151 del 2001stabilisce che:

“Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell’articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi.”

La Corte costituzionale con la sentenza n. 203 del 3 luglio 2013 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 26 marzo 2001 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) nella parte in cui, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona disabile in situazione di gravità, non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario il parente o l’affine entro il terzo grado convivente della persona in situazione di disabilità grave, in violazione degli artt. 2,3,4,29,32,35 e 118, 4° comma, della Costituzione.

Alla luce della sentenza della Corte Costituzionale, il congedo biennale può  essere riconosciuto al familiare o affine entro il terzo grado convivente del disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla norma, secondo il seguente ordine di priorità:

  1. il coniuge convivente della persona disabile in situazione di gravità;
  2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;
  3. uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
  4. uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
  5. un parente o affine entro il terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

Così come precisato più volte dalla FP e dall’INPS, l’ordine dei soggetti possibili beneficiari è stato indicato direttamente ed espressamente dalla legge, la quale ha pure stabilito le condizioni in cui si può “scorrere” in favore del legittimato di ordine successivo, tale ordine non è derogabile.

Pertanto per l’individuazione dei legittimati non pare possibile accogliere dichiarazioni di rinuncia alla fruizione al fine di far “scattare” la legittimazione del soggetto successivo, né dare rilievo a situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente considerate nella norma (come, ad esempio, la circostanza che il coniuge convivente sia lavoratore autonomo o imprenditore).

Per le ragioni suesposte non è possibile concedere il congedo alla dipendente.

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